非法之法不是法(2)

　　费城制宪会议上，在提出要将权利法案的内容写入宪法文本时，联邦主义者反对。他们提出的最主要理由是，到1787年，大多数州都已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果在宪法中写入权利法案的内容，势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有像宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利，是由社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，未被列举的公民权利，不就是国会可钻的空子，有可能被侵犯了吗？
　　联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文的书面语言解决不了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的关系。当然，照托克维尔的说法，还取决于民情。照我们的说法，叫做不能脱离“国情”。
　　美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的、代议制共和政体的、联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
　　所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”的？国会想要制定某项法律的时候，难道还会是“不必要”的或者“不适当”的吗？
　　这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要的了。
　　然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权”（Writ 　　ofHabeasCorpus）。这是比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。
　　然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常，因为宪法的原意是组织联邦政府。一切原来都是针对联邦政府说的，这里却对各州也作出了同样的规定。
　　什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕唆地一再重复？
　　追溯既往的法案（ExPostFacto　laws），比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为。政府不能欲图惩治一个已经发生的行为，就对症下药地立一个法，以这个后立的法去责罚过去的行为。否则，现在合法的行为，以后规定不合法了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法、罪与非罪，就完全失去了界线。
　　褫夺公权的法案，即BillsofAttainder，在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成中文，意思太浅显直白，其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念。可惜，生活中并不是没有对应的东西。
 
　　三、褫夺公权的法案
　　在英国历史上，特别是在16世纪和17世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做　　Billof　Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做corruption　of 　blood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做Bill　　ofpainsandpenalties。
　　美国宪法规定，国会不能制定褫夺公权的法案，就是指不得由立法分支以立法的形式，给一个公民或者一部分公民定罪。
　　由议会通过一个法案来定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。若是为它辩护，那么可以说，立法议会是人民的代表，人民的眼睛是雪亮的，能够看得出谁是妖魔鬼怪。通过立法程序，实行多数的统治，给人定罪惩治，似乎也未尝不可。只要是民众代表们的一致意见或者多数意见，好像也不失为是寻求正义的一条路径。
　　可是，在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可能回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。
　　对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾”（impeachment）是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
　　这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感有联系。英国议会后来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。