侵犯专利权民事救济经济分析及相关文献综述(5)

    对专利保护范围的另一个研究方向是专利当局在专利授权时对专利技术的新颖性（novelty）、创造性（inventiveness）和实用性（utility）程度要求的高低。寇宗来（2005）、陈国富（2006）认为，专利权不是一种天然权利，它需要政府授予和法律保护。发明者为了获得专利，必须向专利当局提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。专利当局在审查后可以批准也可以拒绝授予专利。因此，专利的保护范围受到新颖性、创造性和实用性的制约。对于绝大多数发明而言，实用性对专利申请并不构成实质性的限制，故此，学术界的探讨主要集中在新颖性和创造性方面。

    新颖性是获得专利权的必要条件，而信息不对称和不完全则是新颖性要求影响申请和审查结果的关键所在。从社会福利角度看，如果发明不具有新颖性，就不应该对其进行专利保护，因为这徒然增加了社会的垄断成本。显然，在完全信息下，只有满足新颖性的发明才可能被授予专利；同样，也没有人会用不具新颖性的发明申请专利。但实际情况是，不论发明人在提出专利申请时，还是专利当局在审查专利申请文件时，都不可能完全掌握已有的披露信息，因为他们不可能搜索和核查所有的信息来源，或者说这样做的成本太过高昂。一般而言，申请者比审查者更具有信息优势，因为他们对所在行业的各种信息更加了解。由于信息不完全，专利当局可能会批准本不该批准的不具有新颖性的发明。因此，即使知道其发明不具新颖性，发明者也可能提出专利申请。而一旦获得批准，这种本应无效的专利却可能由于各种原因得以维持，并给权利人带来巨大的收益。这就使专利当局在处理新颖性标准时面临一个成本收益的权衡：如果要降低在新颖性审查中出现的错误，则必须花费更多的成本，但这也减少了因错误而带来的不必要的垄断成本，增加了自由竞争带来的收益，究竟降低到何种程度，应当在审查的边际成本等于竞争带来的边际收益这一点为好。

    创造性是指和已有技术相比，该发明必须具有“实质性”和“显着的”进步。如果创造性标准较低，人们就可以对现有专利技术稍加改进申请专利，最终在市场竞争中替代之。所以，过低的创造性标准实际上意味着不可能对技术创新进行有效保护。然而，对“实质性”和“显着”的界定，不但和法律条文、案例判决相关，也严重依赖于专利审查人员的主观决断。这样，和社会最优相比，审查人员可能会犯两种错误。第一类错误，是指审查人员没有将专利授予那些本该被批准的发明；第二类错误，是指审查人员将专利授予了那些本该被否决的发明。一个合理的假设是，如果审查人员花费更多的时间和精力，他的主观评价和社会最优状态将会更加接近，减少这两类错误。但是，不管审查人员的主观评价如何，如果相关法律对申请专利的创造性标准确定的比较高，则发明被授予专利的可能性就比较小。由此可见，创造性标准的高低直接反映了专利保护范围的大小。在制定和实施与创造性要求相关的审查标准时，应该充分考虑由这些导致的经济后果寇宗来：《专利制度的功能和绩效》，上海，上海人民出版社，2005年，第90‐92页。

    当创新序列具有累积的性质时，任何一项发明都建立在先前发明的基础之上，同时又为后续发明提供基础，从长期来看每项创新都是一条创新阶梯的组成部分。累积性创新常见的模式有：基础研究和应用研究、研究工具和品质阶梯。在半导体、软件以及IT等具有高技术进步率的行业，创新的累积性表现得尤为明显。累积性创新环境中的最优专利机制设计面临两个难点：（1）如何补偿先前创新的贡献？任何一项创新都为以后的所有创新提供了基础，如果它每期的价值都是v，那么在利率r下它的社会价值应是v/r，但是私人收益往往小于社会收益。（2）前后创新者之间的竞争会侵蚀彼此的利润。它所要解决的问题实质是：序列创新者的联合收益不仅要足以抵补他们的总成本，而且必须适当地分配到各期创新者手中以产生合适的激励，从而实现较高的总体创新率。

    在迪吉克（2000）的模型中，不同的创新对应不同的产品质量水平，消费者总是更偏好具有更高质量的产品。在双寡头竞争行为假设下，他研究了先期创新者与后期创新者的关系。主要的结论表明：提高初期研究者的利润（强新颖性要求），可能只会鼓励在基础研究阶段的浪费性的专利竞赛，而导致第二阶段的投资不足，所以弱新颖性要求和窄领先保护范围的组合是最优的。