专利实施权安排--合理使用的经济分析

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    如果一件产品或方法落入了专利权保护范围，意味着被控侵权人实施了专利技术，但是否所有实施专利技术的行为，都是侵权行为呢？答案是否定的。由于交易费用和对专利实施权净值的评价不同，专利实施权具体安排也会不同。虽然未经专利权人许可，但若属于合理实施专利技术，则不构成侵权，这就是通称的合理使用，也有人称为专利权的限制。本章将就这一问题进行经济分析。

    5.1交易费用与专利实施权安排

    交易费用（TransactionCosts）是新制度经济学具有理论基础意义的最基本范畴和分析工具，也是法经济学的重要分析工具，它与传统微观经济学的最大区别在于：认为市场机制的运行是有成本的，人与人之间的一切交易都是有成本的。交易费用所要解决的问题是，通过调整权利安排，降低交易费用，从而提高资源的配置效率。

    5.1.1交易费用与专利实施权安排的关系

    专利实施行为专利实施行为主要指：制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品（外观设计专利产品不包括许诺销售和使用）和使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为。包括为生活消费目的和为生产经营目的两种，专利法意义上的专利实施权是指为生产经营目的实施专利技术除特别指出外，本书所称制造、使用、销售、许诺销售、进口等专利实施行为均指为生产经营目的。的权利。除了专利权人自己实施专利外，还会发生专利权人以外的人实施专利的行为。由于专利权是一种独占权，他人若想合法实施专利，就需要与专利权人通过市场进行实施权交易，获得实施许可后，才能实施。既然进行市场交易，就必然发生交易费用。由此可以看出，交易费用是指专利制度运行过程中保护专利独占权所要付出的代价，也可以说，交易费用就是专利权人和他人之间对专利独占权进行自愿交易的成本。交易费用与专利实施权的安排有何种关系？本书将通过一个例子来研究。

    专利权人甲获得了一种电动自动车的实用新型专利权，乙生产与甲专利技术特征相同的电动自行车，并可以全部售出。假定：甲不生产专利产品，但拟转让专利权，甲转让专利权的市场价格随着乙生产电动自行车数量的增加而下降，也就是说甲的损失随着乙行为数量的增加而增加，但增加的速度是递减的。表51给出了乙的产量与甲的损失之间的关系。在交易费用为零的情况下，我们分别考察专利产品的实施权由甲独占（乙承担给甲造成的损失）和由乙享有（乙不承担给甲造成的损失）条件下的资源配置情况。

    第一种安排，假设法律规定专利产品的实施权由甲独占。再假定专利实施许可费的数额与甲的损失相等，以弥补甲的损失。由于乙无权生产销售专利产品，因此其必须与甲谈判，向甲支付专利实施许可费，购买实施权后才能生产销售。这种实施权交易使甲的损失内化为乙的生产成本，由此使乙的私人边际成本与社会边际成本相一致。此时，乙的产量与社会最优完全一致。根据表51的数据，如果专利产品的市场价格为70元，乙会生产4辆自行车，因为第4辆的私人边际成本48元加上外部损害22元正好是70元，乙的利润为54元（70×4‐15‐28‐26‐26‐37‐24‐48‐22），如果再多生产一辆，乙就要赔钱，如果少生产一辆，乙的利润就会减少。乙支付甲专利实施许可费100元，对于甲来讲，乙造成的损失100元全部得到补偿，甲没有剩余也没有损失。专利产品的边际收益与边际成本并未发生变化。

    第二种安排，法律规定乙有权生产销售专利产品。由于不负赔偿责任，乙的最优生产销售量为6辆。因为第6辆的边际成本为70元，与专利产品的市场价格相等，此时边际成本等于边际收益，乙的总收益最大。但是从第5辆增加到第6辆，甲的损失增加了18元，如果甲付给乙低于18元的钱，如6元，而乙只生产销售5单位的专利产品，则甲少损失12元，乙多得6元，交易剩余是18元，对两人都有利。如此这般，这种实施权交易会一直进行下去，直至乙生产4辆自行车，乙的总利润是154元（70×4‐15‐26‐37‐48），甲再不会付钱给乙。因为生产第4辆自行车乙的利润是22元（70‐48），与甲的损失相等，如是甲再付款给乙，只能多于22元，乙才不会生产，这样甲的损失不但不会减少，反而会增加。这种安排下，双方的交易剩余是甲避免的损失38元（20+18）减去乙因少生产2辆自行车减少的利润11元，为27元。