专利权边界的再界定--解释权利要求的经济分析(6)

    前国家知识产权局局长王景川（2004）就此指出：现行法律体系具有原则性、抽象性和概括性较强的特点，我国专利法尤为突出地体现了这些特点，在实践中，将专利法及其实施细则的原则性规定运用于审理各种具体案件时会遇到大量的实际问题。由于自由裁量在专利审查过程中大量存在，对授权专利的标准实际并不统一，这就很难确保专利权边界清晰合理。

    三是审查主体的主观评价因人而异。由于专利审查员的水平各异，工作情况、思维方法、理解能力各不相同，要使审查决定都统一在一个确定的界限范围内并非易事。特别是对于创造性的判断，并没有一个可用天平或测量杆来衡量的实物标准，主要取决于个人主观认识。因此，专利审查中对主观判断以及对审查员经验能力的依赖，增加了专利授权标准的不一致性，导致专利的发明程度相同或类似，但确定专利权边界的标准不同，一些本不符合授权条件的技术也获得了专利权或扩大了边界范围。

    而不进行实质审查的实用新型和外观设计专利，更难以保证其授权质量。目前，世界上还没有任何国家的专利局可以保证它授予的专利都符合专利法规定的实质条件。专利审查制度设置的初衷是保障授权专利的质量，然而受审查条件、标准掌握和主观判断等因素的影响，审查结果的确定性并不充分，大多数专利权的初次界定还是不够清晰。

    如果从经济学的角度看，专利权初次界定不清晰是符合经济学原理的。由于专利权本身的表现形式和专利审查制度，使其初始界定不可能完全清晰。如果实现全部专利权的初始界定非常清晰，那么由于界定产权所产生的检索、审查、判断、诉讼等各种费用过高，时间过长，这些成本可能远远高于专利制度带来的社会利益，实在是得不偿失。这种界定不清晰的产权，留在了“公共领域”，有待日后处理。如果在社会经济生活过程中这些产权没有引发纠纷，就不需要再次界定；如果引发了纠纷，则需要在侵犯专利权诉讼中由法院按照一定的原则予以明晰，即第二次界定产权边界。而需要第二次界定的专利权只占授权专利中很小一部分，这就大大节约了专利制度的成本。

    3.2.2专利权再次界定的经济学意义通过以上分析，我们知道，在发生纠纷时，通过侵犯专利权诉讼第二次界定专利产权的边界是侵犯专利权民事救济制度的重要经济功能，具有三方面的经济学意义：

    首先，当外部性出现时，通过再次界定专利产权边界，适时地解决侵犯专利权纠纷。侵权行为一旦发生，就会引起外部损害的责任和外部收益的问题，在没有侵犯专利权民事救济制度保护发明创造的情况下，他人可以随意对发明者的技术成果进行模仿，权利人付出很大的代价进行发明创造，有时可能连成本都无法收回。但是，通过侵犯专利权民事救济制度可以将这种责任和收益加以区分，形成相应的规则，这首先需要专利权明晰。因为侵权责任划分有赖于产权的划分，侵权方承担侵权责任，意味着他进入了权利人的产权边界。所以，发明创造的产权必须要明晰，否则就无法判断行为人是否进入专利权边界。专利权一旦明晰界定，就为侵权产生的外部性内部化创造了条件，特别是原来的外部损害就会由相应的主体纳入其内在成本的考虑范围，损害不再是由他人承担或社会承担，而是构成侵权人的内在成本，侵权人就会努力减少这种成本。否则，侵权人就不会设法减少外部损害。产权不明晰，还会使外部收益归属不明确，当事人会为获得这种收益而耗费大量人力、物力、财力，有可能当事各方为获得这部分收益而付出的代价比这部分收益还多。因此，外部收益因专利权的第二次界定明晰后而内在化，也降低了交易成本。所以，诺思强调指出：“付给数学家报酬和提供奖金是刺激努力出成果的人为办法，而一项专为包括新思想、发明和创新在内的知识所有权而制定的法律则可以提供更为经常的刺激。没有这种所有权，便没有人会为社会利益而拿私人利益冒险。诺思，托马斯：《西方世界的兴起》，北京，华夏出版社，1999年，第8页。”

    其次，降低不确定性，减少未来可能发生的专利纠纷。专利权界定不清，会使不同主体之间的交易因为边界不清而纠缠不断，甚至交易费用高得使交易无法进行。即使他们不进行专利权的让渡或易手，在实施与专利相近的技术时，也会因专利权边界模糊而长期争吵、谈判，引起诉讼。这不仅妨碍了专利权的正当行使，影响了专利技术成果的充分利用，给人们利用发明创造的选择和决策带来困难，使人们不能稳定地进行预期。甚至有些产权边界有争议的专利技术成果只好长期闲置，难以使用。而且，长期的谈判、争吵、诉讼本身就是大量交易费用的耗费。专利权经过第二次界定清晰后，使不同主体对不同的发明创造有不同的、确定的权利，这样人们的技术交易环境变得比较确定，大家都更能够明白自己和别人的选择权，专利权交易可以顺利进行，减少发生新的纠纷。