专利实施权安排--合理使用的经济分析(6)

    一审法院认为，根据专利权合法有效的原则，对汉斯格罗公司享有的本专利优先权予以认可。“APOLLOA‐0814”淋浴屏具备本专利所要求保护的要部，从整体上观察，本专利与被控侵权产品的整体效果具有相同的美感。据现有证据，不能证明阿波罗洁具公司在2001年1月4日前已经制造完成或销售了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”淋浴屏不享有先用权。该公司制造、销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏的行为构成对汉斯格罗公司专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

    阿波罗洁具公司不服一审判决，提起上诉。理由是：“APOLLOA‐0814”淋浴屏是由阿波罗洁具公司独立设计并在本专利申请日前已经完成了产品的设计和制造工作，随后开始产品的销售，应依法享有先用权；一审法院对汉斯格罗公司是否享有本专利优先权的问题及相关事实认定不完整。请求依法认定阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”产品外观设计享有先用权。

    二审法院认为：汉斯格罗公司申请本专利的优先权日是2001年1月4日，故涉案专利申请日是2001年1月4日。根据现有证据，阿波罗洁具公司印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏产品图册、最初对外发货、参加有关展览会的时间均晚于涉案专利优先权日，因此，无法得出阿波罗洁具公司在本专利优先权日，即2001年1月4日之前已经作好制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏的必要准备工作的结论。阿波罗洁具公司的上诉理由不能成立，遂驳回了上诉。

    本书认为，此案件的一、二审判决是不符合效率原则的。专利权人在国外申请专利后至向中国就相同主题申请专利之前这段时间，该发明创造已经处于为中国公众所知并可自由使用的状态，优先权的规定为专利申请人提供了一种特殊优惠，即将在国外申请日视为在中国的申请日，但这并未改变在国外申请后，发明创造已经公开并且不受中国法律保护的事实。既然发明创造已经公开，而且在公开的时候公众无从得知申请人日后是否会就该主题在中国申请专利并获得专利权，那么他人在这段时间实施专利就是合法的。因此，当专利权人又在中国申请专利并获得优先权后，同这段时间内已经实施该专利的人进行实施权交易时，双方的谈判将是相当困难的。因为双方都会认为自己的行为是合法的，以至于在谈判中花费大量时间、精力和金线，旷日持久，谈判费用将十分高昂，抑制了实施权交易的进行。此种情况下，按照模型5.1应将实施权赋予对其净值评价最高的人。在先专利实施者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在向中国申请专利时往往还没有在中国进行生产，因为申请专利往往在生产之前或同步进行，所他对发明创造净值的评价一般只是专利技术本身的价值。由于在先专利实施者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，应当赋予其实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括这种行为。上述案例的判决没有考虑到在先实施者的合法投入，责令行为人停止生产，可能造成大量的合法生产设施，如机器、设备、厂房被浪费，这是不符合效率原则的。更值得深思的是，如果上述判决的基本原则得以确立，很可能造成外国专利权人“放水养鱼”，导致我国资源的巨大浪费。所谓“放水养鱼”是指，外国专利权人通过在国外申请专利的方式，使某一发明创造公开，诱使我国企业使用这一技术，然后再就相同主题在中国申请专利并要求优先权，获得专利权后起诉我国企业侵权，以赚取巨额赔偿或胁迫我国企业签订不平等专利实施许可合同赚取巨额利润。对此，应引起我们足够的重视。

    5.3权利用尽与售出产品净值

    专利产品或按照专利方法直接获得的产品制造或进口后，就要销售、使用。一般来讲，专利产品和按照专利方法直接获得的产品的销售、许诺销售、使用都要经过专利权人的许可，否则就构成侵权，但是合法专利产品合法专利产品是指：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或依照专利方法直接获得的产品。售出后，使用、许诺销售或者销售该产品时如果还需要与专利权人签订许可协议，则每一次转手都需要签订一次协议，甚至消费者每购买一件价值微小的专利产品都需要与专利权人签订协议，成本太过高昂，从而抑制了交易，严重影响了正常的社会经济秩序。因此，公众中的任何人在购买了合法的专利产品后，法律应对自由处置该产品的权利作出安排，以避免高昂的交易费用，提高效率。