专利实施权安排--合理使用的经济分析(5)

    专利权是一种独占权，理论上讲，专利权人应当与先用者就专利实施权达成交易，否则，独占权就不能实现。但是，要求专利权人和先用者就专利实施权达成一项交易实在太难。因为先用技术只有两个来源：一是从专利权人以外处获得，即先用者独立研发或从他人处获得；二是从专利权人那里获得，这两种情况下，谈判费用都相当高昂，以至于很难成交。第一种情况下，专利权人需要证明自己的专利是合法的，符合授予专利权条件，即具有新颖性、创造性和实用性。可是先用者的先用行为已经使专利技术在申请日前处于使用公开状态；即使先用行为处于保密状态，但是有关保密的证据在先用者手中，专利权人获得此类证据是相当困难的。因此，第一种情况下，专利权人想证明专利技术具有新颖性的难度太大。这种情况下，专利技术大多不符合授权条件，先用者可以通过专利权无效程序解决纠纷，但是专利权无效程序的成本很高。如果法律直接赋予先用者实施权，将极大节约因申请宣告专利权无效产生的成本。第二种情况下，存在两种可能：一是专利权人出于某种目的在申请日前告知先用者专利技术，使该技术公开；二是在《专利法》第24条规定的新颖性宽限期内，先用者直接或间接地从中国政府主办或承认的国际展会上或规定级别学术会议上获知专利技术，虽然按照法律规定这种情形下专利技术并不丧失新颖性，可以授予专利权，但专利技术也已经向社会公开，先用者直接或间接地从这些公开行为中获得该项发明创造的内容，进而予以实施，是一种实施公知技术的行为，也具有合法性。

    综上所述，专利权人与先用者会因为专利权本身及先用行为的合法性，在实施权交易谈判中争论不休、旷日持久，造成谈判费用过高抑制了交易的进行。此时，需要法律对权利进行安排，以保证效率。由于先用者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在申请专利时一般还没有进行生产，否则可能因自己的生产行为丧失技术的新颖性，因此他对发明创造净值的评价往往只是专利技术本身的价值。由于先用者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，先用者的评价更高，应当赋予先用者实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括先用者行为。先用者实施专利的权利称为先用权，我国专利法第69条第一款第（二）项对先用权做了规定，应当说是对专利实施权一种有效率的安排。

    按照我国《专利法》第29条和《专利法实施细则》第10条的规定，如果专利权人向国外提出专利申请后，在一定期限（发明、实用新型为12个月，外观设计为6个月）就相同主题向中国申请专利，可以将向外国提出申请的日期视为在中国申请专利的日期，这个日期称为优先权日，这种权利称为优先权。由此产生一个问题：自优先权日至在中国实际提出申请这段时间内，他人实施专利的行为是否属于侵权行为？我国法律没有明确规定，目前理论界和司法实务界对此争议较大。本书认为，对这个问题，也应当按照模型5.1去判断。下面，我们先看一个案例北京市高级人民法院.广东阿波罗洁具有限公司与(德国)汉斯格罗股份公司(HansgroheAG)侵犯专利权纠纷上诉案，http：//vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp？gid=117505225。

    原告汉斯格罗公司是“淋浴装置”外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。该公司于2001年7月4日向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）提出了名称为“淋浴装置”的外观设计专利申请。2002年4月17日，国家知识产权局授予汉斯格罗公司该申请外观设计专利权，专利号为01322568.5。汉斯格罗公司在提出本专利申请时，向国家知识产权局提交了其在德国的专利申请文件，同一申请在德国已被授予专利权，在先申请日为2001年1月4日，申请号为40100135.0。中国国家知识产权局已批准其优先权。被告阿波罗洁具公司从2001年3月开始委托他人制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏配件。2001年4月，阿波罗洁具公司委托他人印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏等系列产品图册。“APOLLOA‐0814”淋浴屏的最初对外发货时间是2001年6月2日。2001年7月，阿波罗洁具公司在广州举办的“第三届中国（广州）国际建筑装饰博览会”上展出了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司在2001年度合计销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏270台，销售收入为436066.93元。从2002年下半年起，阿波罗洁具公司全面减产，12月份起至今该公司销售收入为零。涉案专利由长方形的主体板、羊角帽和设置在主体板上的调钮组成，“APOLLOA‐0814”淋浴屏的外观具备上述特征，二者相近似。原告认为被告侵犯其专利权，向法院提起诉讼。