第六节 刑法
言古代刑法者，每喜考中国之有成文法，始于何时，其实此乃无甚关系之事也。邃古之时，人与人之利害，不甚相违，众所共由之事，自能率循而不越。若此者，就众所共由言之，则曰俗。就一人之践履言之，则曰礼。古有礼而已矣，323无法也。迨群治演进，人人之利害，稍不相同，始有悍然违众者。自其人言之，则曰违礼。违礼者，众不能不加以裁制，然其裁制也，亦不过诽议指摘而已。利害之相违日甚，悍然犯礼者非复诽议指摘所能止，乃不得不制之以力。于是有所谓法。法强人以必行之力强于礼，然其所强者，不能如礼之广。于其所必不容己者则强之，可出可入者则听之，此法之所以异于礼也。顾此亦必以渐致。愈古则法所干涉者愈多，即实不能干涉者，在时人之意，亦以为当干涉，特力有不逮耳。所谓“出于礼者入于刑”也。《吕刑》曰：“墨罚之属千。劓罚之属千。剕罚之属五百。宫罚之属三百。大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。”324《周官》司刑曰：“墨罪五百。劓罪五百。宫罪五百。刖罪五百。杀罪五百。”案集先秦法律之大成者为《法经》，不过六篇，见下。安得有三千或二千五百条？古言曲礼三千，《礼记·礼器》。则五刑之属三千，犹言出于礼者入于刑耳，古以三为多数；不可以百计则云千；以千计之而犹觉其多，则曰三千。云墨罚之属千，劓罚之属千者，犹言其各居都数三之一；曰腓罚之属五百者，言其居都数六之一；曰宫罚之属三百，大辟之罚其属二百者，犹言此二刑合居都数六之一，而宫与大辟，又若三比二也。此其所犯者，必为社会之习俗，而非国家之法令审矣。然则是时为日用寻常之轨范者，犹是习俗而非法令也。《周官》大司寇：“以五刑纠万民：一曰野刑，上功纠力。二曰军刑，上命纠守。三曰乡刑，上德纠孝。四曰官刑，上能纠职。五曰国刑，上愿纠暴。”所谓乡刑者？大司徒：“以乡八刑纠万民：一曰不孝之刑。二曰不睦之刑。三曰不之刑，四曰不弟之刑。五曰不任之刑。六曰不恤之刑。七曰造言之刑。八曰乱民之刑。”犹是社会之习俗也。“禁杀戮，掌司斩杀戮者。凡伤人见血而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛之。”“禁暴氏，掌禁庶民之乱暴力正者，挢诬犯禁者，作言语而不信者，以告而诛之。凡国聚众庶，则戮其犯禁者，以徇。凡奚隶聚而出入者则司牧之，戮其犯禁者。”此等盖所谓国刑，近乎今之警察，乃以治者之力，强制人民者也。
礼之繁如此，而日出于礼者入于刑，在今人，必以为生其时者，将无所措手足，其实不然也。三千特言其多，云出于礼者入于刑，不过谓理当如是，断不能一有出入，即随之以刑也。今日寻常日用之间，所当遵守之科条，奚翅千百？然绝未有苦其繁者，则以其童而习之也。所难者，转在今日之所谓法，本非人民所习，乃不顾其知与不知，而一切行之耳。此等法何自起乎？曰：其必起于有国有家者之所求矣。325有国有家者之所求，本非民之所知，而亦非其所欲，如是，则非有强力焉以守之不可，此今所谓法律者之缘起也。《左氏》昭公六年，叔向诒子产书曰：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”九刑，326又见文公十八年，《周书·尝麦》：“令大正正刑书九篇。”疑即其物。《周官·司刑疏》，引郑注《尧典》云：“正刑五，加之流宥、鞭、朴、赎刑，此之谓九刑。”“贾、服以正刑一加之以八议”，附会不足据。时则子产作《刑书》。二十九年，晋赵鞅铸刑鼎。定公九年，郑驷歇杀邓析而用其《竹刑》。又昭公七年，楚陈无宇引周文王之法。又谓楚文王有《仆区之法》。《韩非子·外储说上》，谓楚庄王有《茅门之法》。皆刑书之名之可考者也。此等法律，其详已不可得闻，其稍有可知者，始于李悝之《法经》。《魏律序》云：悝为魏文侯相，撰次诸国法为之，曰盗、贼、网、捕、杂律，又以一篇著其加减，凡六篇。商君取之以相秦。见《晋书·邢法志》。此律为汉人所沿用。以其少而不周于用也，递增至六十篇，又益以令甲及比。繁杂不可名状，奸吏因得上下其手，屡图删定，讫未有成。至魏世，乃定为十八篇，未及行而亡。晋初又加修正为二十篇，于泰始三年（267），民国纪元前一千六百四十五年。大赦天下行之。南北朝、隋、唐之律，咸以为本。唐以后定律者，金与明皆本于唐，清律又本于明，实仍本于晋也。晋律当多取汉时之令及比等，然李悝之《法经》，必仍有存于其中者，即谓所存甚寡，然自商君以后，法典遂前后相承，有修改而无创制矣。故《法经》实吾围法律之本也。