侵犯专利权民事救济的经济分析基础(5)

    2.2侵犯专利权民事救济经济分析框架

    侵犯专利权行为是指未经专利权人许可实施专利技术，而又无合法理由的行为。对侵犯专利权行为，专利权人及利害关系人可以提起民事诉讼，以追究侵权人的民事法律责任，审理此类案件适用的一系列法律规范、法律原则构成了侵犯专利权民事救济制度。我国目前并没有一部专门规定侵犯专利权民事救济制度的单行法律或在法律中以专章的形式规定这一制度，侵犯专利权民事救济制度的主要内容散见于《民法通则》、《专利法》、最高人民法院相关司法解释、最高人民法院公报案例、司法政策文件中。从经济学的视角看，侵犯专利权民事救济制度主要包括四个方面的内容：

    一是专利权二次界定制度。这是指在专利权人提起侵权诉讼后，法院如何确定专利权保护范围的法律制度。由于专利权本身的特点，使得专利权的第一次界定大多不够清晰，需要在法院审理侵犯专利权案件时进行二次界定。我国《专利法》第59条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”最高人民法院法释[2001]21号司法解释第17条又进一步将《专利法》第59条第一款的规定解释为“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”这些规定成为专利权二次界定制度的基本原则。

    二是落入专利权保护范围判定制度。这是指在清晰地界定专利权保护范围后，适用何种原则和标准确定被控侵权产品或方法落入专利权保护范围的法律制度。目前，我国法律对此还没有规定，最高人民法院[2001]21号司法解释第17条第二款对等同技术特征的概念做了规定，法释[2009]21号司法解释又进一步对些进行了细化，理论界一般认为这属于落入专利权保护范围的判断原则和标准之一。其他的判断原则和标准则散见于一些司法政策、案例、地方法院的内部文件和学术着作中。

    三是专利实施权安排制度。一旦被控侵权产品或方法落入专利权保护范围，就可以认定被告实施了专利技术，但并不是所有实施专利技术的行为都是侵权行为。有些情况下，虽然被告实施了专利技术，但法律规定这种行为不构成侵权，而是合理使用行为。实施权安排制度就是规定哪些未经许可实施专利技术的行为是侵权行为，哪些不是侵权行为而是合理使用行为的制度。我国《专利法》第11规定专利授权后，“除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”，而第69条第一款又规定了4种未经许可实施专利，但不视为侵犯专利权的情形，这两条规定构成实施权安排制度的主要内容。

    四是外部性解决制度。主要内容是侵犯专利权成立后，侵权人如何承担侵权责任。《专利法》第60条、第70条规定了侵犯专利权适用的责任规则，第65条规定了侵犯专利权赔偿数额的计算方法，法释[2001]21号司法解释第20、21、22条和法释[2009]21号司法解释第16条对赔偿数额的计算方法又进一步予以细化，和这些规定构成了我国侵犯专利权外部性解决制度的主要内容。

    专利授权和侵权制度内容之间的逻辑顺序可以用图2  1 予以表示。其中，方框中“审理”以下四个方框中的内容，就是前述侵犯专利权民事救济制度的主要内容和各部分之间的逻辑顺序，对此，可以做如下理解：首先，必须确定专利权的保护范围，也就是进行专利权边界的第二次界定（方框中“形成专利授权文件”是专利权的第一次界定），这是前提；其次，在保护范围确定后，就能够通过一些判断原则对被控侵权产品或方法是否落入保护范围做出认定；第三，有些产品或方法虽然落入了保护范围，但被告生产或使用这些产品或方法的行为属于法律规定的合理使用行为，未经许可实施专利技术不是侵权行为，要排除在侵权行为之外，其余行为才认定为侵权行为。第四，侵权行为将产生外部性，需要确定采取何种方式解决外部性，也就是确定如何承担侵权责任。

    人脑中的发明

    撰写专利申请文件

    申请、受理、审批