侵犯专利权民事救济的经济分析基础(7)

    第11条第1款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

    《专利法》第11条是侵犯专利权民事救济制度中最重要的条款之一。因为，该条规定了专利权的效力，是确定侵权与否的界限。具体而言，该条规定了专利权实际应用的一个方面，即专利权人享有哪些排除他人实施专利的权利，对违反本条规定者，可以依第60条提起侵犯专利权之诉，以求得保护。

    将权利行使与救济融合的以禁止性规范为主要内容和特点之一的侵犯专利权民事救济制度，使专利权的行使具有鲜明的特点：一方面，专利权的实现依赖于他人对权利的尊重，这一特点使专利权的行使具有消极性；另一方面，权利人行使专利权又主要依赖侵犯专利权民事诉讼程序。中国有学者指出：将专利视为为专利权人提供了利用其发明获益的机会，是一种较为普遍的误解，事实上，专利只是为专利权人提供了阻止他人利用其专利的权利，专利权是否定性的权利，而不是肯定性的权利。专利法否定任何未经许可又无法律依据的人擅自使用专利，这种禁止性规范激活了处于消极状态中的排他权或独占权，使专利权人可以通过侵犯专利权民事诉讼主动行使权利（王涌，1999）。为了应对这种主动行使的专利权，还出现了确认不侵权之诉。西方学者甚至直接将专利权称为诉讼中的权利（rightsinaction），控制论之父诺伯特·维纳（2002）指出：“一份专利证书几乎就是一张诉讼传票”。

    对于侵犯专利权的行为，权利人依赖私力实现救济的可能性极小，甚至不可能实现私力救济，权利人只能通过行使禁止权来实现法律赋予其享有的权利，而实现禁止权的一般途径就是侵犯专利权民事诉讼。我们可以看到，权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度，使得侵犯专利权诉讼在保护专利权上变得如此重要，以至于使其成为最主要的保护专利权的方法。对此，有学者形象地比喻：“好比在一场足球比赛里，获得专利相当于建立后防，但是，光有好的后防还是不能赢球，还必须要有强有力的进攻。授予专利权人的正是一种进攻型的权利。一项专利再好，专利权人不主动出击的话，也毫无商业价值。”（程永顺、罗李华，1998）

    2.3.2对专利权人权利限制更为严格

    侵犯专利权民事救济制度的各个环节中都充满了相对于其他权利更为严格的权利限制，这是侵犯专利权民事救济制度的另一大特点。例如，在专利权边界的二次界定中的周边限定原则，在落实入专利权保护范围判定中的全面覆盖原则、禁止反悔原则，对专利权的合理使用，以及在侵权损害赔偿中对最高赔偿额的限制等，都是物权侵权法律制度中所没有的，甚至在着作权、商标权等知识产权侵权法律制度中，也较少有这样严格的限制制度。从经济学的角度看，专利法在创设专利权的同时改变了人类长久以来形成的科学技术共享的知识消费模式，制造了私人利益与公共利益的矛盾冲突。专利权从其权利界定到权利行使再到侵权救济，始终处于利益冲突之中。作为权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度，通过严格合理的权利限制，协调各方利益，可以最终促使利益平衡，维护专利制度有效运行。

    （一）促进权利明晰。明晰的产权是市场交易的前提和基础。作为民事权利之一的专利权，具有无体性的特点，是一种抽象的权利。郑成思（2004）指出，专利权比较抽象，法律对其权利限制的规定显得更加重要些；物权比较直观，法律对其权利限制的规定可能显得不那么重要。相对于有体财产而言，专利权的抽象性使得侵犯专利权民事救济制度中的权利严格限制具有促进专利产权明晰的重要意义。

    首先，无体的专利权之权利初次界定大多缺乏确定性，使专利权边界的第二次界定离不开限制。发明创造本身无特定的物理存在，其实质是发明人的思想创造，这些信息虽然有其物理表现形式--纸面的文字描述或模型，但发明创造本身--思想却没有固有的物质形式。因此，无法像有体物那样借助其物理形态、特征和空间来定义其内容、确定其范围，也就无法以传统的对有体物的占有方式获得财产保护。专利法创设的专利权是一种和传统的与物相联系的财产权利不同的抽象权利。在专利法中，人们将发明模拟成物--无体物或抽象物，作为权利拥有的客观对象，不是有体的物，而是这些无体物或抽象物上记载或表达信息的无体的权利。抽象性的特征使得权利界定产生困难，现行专利制度使用特殊的权利界定工具：权利要求书来对这种权利进行界定。然而，专利制度无法提供如对有体物进行权利边界勘定时可以实现确定的、无争议的、唯一界限的物理手段或方法。通过权利要求书界定专利权，依赖于文字表达以及复杂的解释规则，这些都极易融入人为的主观因素，极易产生理解分歧，导致权利的不确定性。专利权人有条件和能力利用专利权具有的抽象性、不确定性来扩张其权利范围，因此在侵犯专利权诉讼中有必要对其进行限制。