专利权边界的再界定--解释权利要求的经济分析(4)

    3.2专利权界定的经济理性

    任何民事侵权诉讼中，首先应当确定原告对诉讼标的具有合法权利，否则就谈不上侵权。侵犯专利权民事诉讼也不例外，但是，与其他权利不同，专利权的初次界定往往不够清晰，需要在侵犯专利权诉讼中进行再次界定，这是侵犯专利权民事救济制度需要解决的首要问题。

    3.2.1专利权初次界定的模糊性

    在申请专利之前，发明创造方案以构思形态、实践形态或设计文件等一般技术资料形式存在，与专利法没有关系。申请专利时，发明创造记载在申请文件中，审查授权后则记载在授权文件中，成为专利化的技术方案，具有了法律地位。理论上讲，构思形式、实践形式或设计文件等非专利文件形式的发明创造，与专利授权文件的内容应当相互匹配。然而，由于发明的抽象性，缺乏可供客观测定的物质因素，技术和法律都无法提供具有客观物质属性的权利测量工具，法律只能作出次优选择，提供一种人为设计的社会性规则工具，使专利文件有很强的主观性。因此，在专利权初次界定时，无法像对实体物那样精确勘定其权利边界，缺乏有形财产那样清晰、稳定的权利边界。这是专利权初次界定的重要特色。

    正因为如此，在专利权交易和专利实施过程中，对专利权初次界定后的权利边界需要进行再次解释。由于解释是一个人赋予他人使用的表达符号以意思的过程，最常使用的表达符号是单个的或者组合的、口头的或书面的文句[美]科宾着，王卫国等译：《科宾论合同》，北京，中国大百科全书出版社，1997年，第620页。然而，不同的主体，对同一符号的解释可能不同，甚至完全相反。不仅如此，作为表达符号的文字不同于数学符号，文字具有不精确的特点。专利文件中许多词汇都有多种含义，同一词汇的含义在不同时间、地点、场合和语境下，也会有所不同。而且，使用文字具体描述发明创造也有很大的局限性。发明创造是人脑中的一种思想，虽然这种思想与人脑之外的客观现实具有对应性，但语言文字的精确性和丰富程度还难以全部反映技术现象的无限性多样性、技术特征的组合与变化以及相似技术特征中的全部区别。

    因此，由于专利权特殊的书面表达和界定形式，以及文字表达的不精确性，使得大多数情况下，专利权初次界定的清晰性欠缺。这是专利权初次界定模糊性的原因之一。

    专利权初次界定模糊性的另一个重要原因是专利审查制度。发明创造获得专利必须具备专利法规定的条件，授予专利的实质性条件主要包括新颖性、创造性（非显而易见性）和实用性。新颖性作为专利授权条件之一，是专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的发明，对社会公众有益。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内，否则就会损害公众的利益。规定新颖性的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予专利权最为基本的条件，不具有新颖性，其他条件就无须考虑。国家专利管理机关对申请的专利技术进行新颖性审查，有利于准确划分现有技术与专利技术之间的界限，防止专利授权的范围涵盖了不应有的区域。

    同样为了维护公众利益，如果与现有技术相比仅是显而易见的改进和已知的变化，也不应当被授予专利权，以防止对公众利用现有技术产生障碍，那些在现有技术背景下显而易见的改进，不能得到专利法的保护。如果说新颖性可以防止将现有技术授予专利权，那么创造性则可以避免将毫无创意的、平庸的技术方案甚至是改头换面的现有技术被授予专利权。人们在日常生产实践中创造出的许多技术，原则上说，只要有差别，就具有新颖性，这意味着任何有微小变化的技术都可以通过新颖性审查，如果对这些技术也授予专利，将不利于人们去进行更高水平的创造活动，甚至阻碍公众对现有技术的利用，对技术和经济都将产生不利结果。因此，专利除了新颖性要求外，还要求具有创造性。我国《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已经有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显着的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”现行专利法中的“显着的进步”实际上很难把握，审查标准也不明确。对此，《审查指南》采用了“非显而易见”的判断标准来解释和说明。事实上，在我专利授权审查实践中，判断创造性基本上用的是“非显而易见性”标准。