专利实施权安排--合理使用的经济分析(4)

    关于法律降低或部分消除交易费用的情况，将结合专利实施权安排判断模型，在下面进行分析。

    5.1.3专利实施权安排判断模型

    17 世纪着名的哲学家托马斯·霍布斯认为即使不存在什么严重的谈判障碍，人们也没有充分的理性在分享交易剩余问题上顺利达成一致。人们天生的贪财心会使他们在利益分享问题上喋喋不休。除非有一个强有力的第三方出面强迫他们同意，否则争执将是难以克服的。这个第三方是谁呢？霍布斯认为应该是法律。他认为在合作失败时，法律应当对权利进行配置，以使合作失败的损失最小。这个原则称为规范的霍布斯定理，即：在法律上，应该构造一种权利安排，以使合作失败造成的损失最小化。

    规范的霍布斯定理虽然强调了法律对私人之间合作的重要意义，但是却没有给出权利安排应当遵循何种准则才能实现这一目标。完成这一任务的是美国法经济学家理查德·A·波斯纳（1973），他总结出有效率的法律安排的一般规律，被人称为波斯纳定理，即：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。

    波斯纳定理隐含的一个重要假设是：自愿交易能够产生合作剩余。这是自亚当·斯密以来，经济学家们反复强调的一个基本原理。因此，法律制度目的之一是保障交易谈判的顺利进行。从这个意义上说，经济分析的重要内容是发现专利实施权交易中的各种障碍，并研究实施权安排如何调整才能消除这些障碍。在交易费用低于交易剩余的情况下，虽然市场机制可以使资源配置达到最优，但是要付出交易费用的代价；如果交易费用超过交易剩余，交易就没有任何意义，在这种情况下，按照波斯纳定理，法律可以将权利安排给对它评价最高的人，使交易成为多余的，就可以实现效率的目标。

    我们现在看5.1.1中的例子，假设交易费用为200元，高于交易剩余，抑制了交易的情况下，如果甲获得专利独占实施权，即第一种安排时，他将少损失138元，他对专利独占实施权净值的评价就是138元；如果乙获得了专利独占实施权，他将多获得165‐54=111元利润，乙对专利独占实施权净值的评价就是111元。可见，甲是对专利实施权净值评价最高并且最珍视它的人。将权利赋予出价最高的人，才能实现权利的最大价值，实现资源的有效配置。

    我们以V表示交易费用过高抑制了专利实施权交易情况下对专利实施权净值的评价，以P表示专利权人，以A表示专利权人以外的专利实施人，以R表示某项专利实施权，可以得到如下理论模型：若V（P）＞V（A），则R∈P若V（P）＜V（A），则R∈A（5.1）模型5.1概括了专利实施权安排的判断标准：在交易费用过高抑制了专利实施权交易的情况下，若专利权人对某项专利实施权的净值评价高于专利权人以外的人的评价，法律应将这项专利实施权安排给专利权人，反之，则安排给专利权人以外的人。

    在侵犯专利权民事救济制度中，一般情况下，应将专利实施权的大部分内容，如为生产经营目的制造、销售、许诺销售、使用、进口的权利安排给专利权人；特别情况下，将某项实施权安排给那些对专利净值评价明显高于专利权人的人。之所以做这种处理，一方面是因为，专利实施权交易市场是一个相对完备的市场，虽然存在交易费用，但并没有高到抑制交易进行的程度，大多数情况下专利权人和被许可实施人都可以通过自愿谈判进行实施权交易，从而提高双方的福利水平，不需要法律再对实施权重新安排。另一方面是因为，对独占权的过度保护可能会损害社会公众利益，降低技术资源的配置效率，交易费用过高抑制了交易而权利人以外的人对专利实施权的评价更高时，就有必要将实施权中的部分内容按照效率原则安排给专利权人以外的人。

    可能影响专利实施权安排的因素主要有：生产性投入净值、售出产品净值、研究性净值，另外还有外观设计专利的功能性净值。下面，我们将逐一进行分析。

    5.2先用权与生产性投入净值

    如同世界上绝大多数国家一样，我国专利制度采用先申请制。先申请制是指对同样的发明创造，国家将专利权授予第一个向其提出专利申请的人，保护期从申请日开始计算。但是，对一项发明来讲，先提出申请的人不一定是首先做出该发明创造的人，也不一定是首先开始实施该发明创造的人。事实上，申请人在申请日前一般不会实施该专利，否则该专利就难以具备新颖性，不能获得专利权。在申请人就一项发明创造提出专利申请之前，可能已经有他人研制开发出同样的发明创造，并投入人力、物力和资金开始实施该发明创造，或者为实施该发明创造准备了必要的人力、物力和资金，这种人称为先用者，即在先实施或准备实施专利的人。