标准化模型--侵权判定的经济分析(3)

    （4.2）

    4.2式中各字母、符号的含义与4.1式中相应的字母、符号的含义相同。

    等同特征判断虽然具有其优势，但是如果不加以必要的限制，就可能使专利权实际保护范围大大超出其边界，损害社会公众的利益。而且，等同特征判断允许法院在被控侵权产品或方法未落入专利权边界内的情况下，视为落入专利保护范围，这种判断超出了权利要求书的字面内容，存在不确定因素，使那些利用现有技术再创新的研发人员较难预见自己的行为是否侵权。因此，对4.2式中的A，即等同技术特征加以限制并予以公示，应当成为侵犯专利权民事救济制度的重要内容。最高人民法院法释[2001]21号司法解释规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”这一规定确定了等同技术特征A必须同时具备的两个必要条件，即：基本相同性和显而易见性，应当说是一种有效率的规定，其经济学意义有二：

    第一，尽可能减少了落入专利保护范围判断中的主观因素，使专利权的保护范围处于基本确定状态，促进了公众利用现有技术进行发明创造。这主要体现在基本相同性的规定中。所谓基本相同性，就是指等同技术特征必须同时具有与权利要求中对应技术特征基本相同的手段、基本相同的功能和基本相同的效果，三者缺一不可。正确适用基本相同性，应当把握好四个原则：（1）基本相同是各个技术特征的基本相同，而不是整个技术方案的基本相同，即整体等同整体等同理论是指被控侵权产品或方法缺少权利要求记载的某一或者某些技术特征，也没有采用替代物或者替代步骤，但是如果将其与专利技术分别作为一个整体来看待并进行对比分析，两者总的功能、效果和实现方式都基本相同，则仍然可以得出两者等同的结论。如果至少缺少一个相同或等同的技术特征，即使被控产品或方法与整个专利技术方案的功能、效果和实现方式都基本相同，也不能认定其落入保护范围。（2）不能忽略权利要求书中的任何一个技术特征，凡是写入独立权利要求书中的技术特征，都是必要技术特征，不能适用所谓“多余指定”原则多余指定是指如果所属领域中的技术人员在理解权利要求所限定的技术方案时，认为该权利要求中记载的某一技术特征对于解释发明所要解决的技术问题来说是多余的，则可以忽略该技术特征。即使被控侵权产品或方法中不存在该技术特征，也同样可以得出落入专利保护范围的结论。将任何一个技术特征排除在外。多余指定原则忽略了权利要求中的技术特征，不但扩大了专利保护范围，也会使专利权边界处于不确定状态。

    （3）将被控侵权产品和方法与专利权利要求中的技术特征进行对比时，不能人为划分技术特征，凡是写入权利要求的每一个部件或步骤都是比较对象，按照“基本相同性”进行对比。人为划分技术特征范围的大小带有很大的主观因素，会使专利权保护范围处于不稳定状态，而将部件或步骤直接作为对比对象与划分技术特征后再对比，更具确定性。（4）无论是全新的开拓性发明还是一般改良性发明，判断等同的尺度是相同的，均以“基本相同性”为准。区分开拓性发明还是改良性发明不仅具有很大的主观因素，也没有实际意义，因为专利权人在权利要求中完全可以充分体现专利权边界，如果确属开拓性发明，其产权边界自然就比改良性发明大得多，保护范围自然也要大，如果人为区分只能是“画虎不成，反类其犬”，有其害而无其益。

    第二，将专利保护范围限制在专利权人的创造性智力劳动成果内，维护了社会公众利益，这主要体现在显而易见性的规定中。所谓显而易见性，是指等同特征必须是所属领域普通技术人员研究了专利权利要求书、说明书和附图后，不经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。否则，即使具备了基本相同性，也不能认定为等同特征。所属领域普通技术人员并不是具体的人，而是一种假想的人，他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同。这一概念实际上是指对所属技术领域现有技术水平的一种认识水平，统一了法官进行等同判断的标准，使等同判断更具客观性。前面提到的整体等同理论就是将他人具有创造性劳动的技术方案也纳入了专利保护范围，损害了社会公众利益。再如变劣技术，是指故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的技术方案。很明显，变劣技术方案是由于缺少专利权利要求必要技术特征造成的，并不包括专利权人全部创造性智力劳动，也不是专利权人想要保护的技术方案，不属于专利权保护范围。