讨论与建议--以效率为中心(5)

    7.3.2细化方法专利延伸权安排

    所谓制造方法延伸权是指一项方法发明获得专利权后，为生产经营目的使用、许可销售、销售或者进口依照该专利方法直接获得的产品的权利。我国专利法第11条第二款规定，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的使用该专利方法外，还不得为生产经营目的使用、许可销售、销售或者进口依照该专利方法直接获得的产品，这一规定表明我国专利法将方法专利延伸权安排给专利权人。对方法专利来说，其经济价值很大程度上体现为使用该方法获得的产品的销售和使用，也就是说方法专利产品体现发明人的智力劳动成果，保护方法专利直接获得的产品才能实现激励创新的目的，因此，我国法律对方法专利延伸权的安排是有效率的。

    但是，这一规定存在两个问题，需要进一步完善。第一个问题是：所有的方法专利延伸权都安排给专利权人，是有效率的吗？目前来看，方法专利至少可以分为三种类型：第一种是制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使物品在结构、形状或者物理化学特性上产生变化。第二种是作业方法，这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效果，例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等等。此外，诸如发电、供电、发热、供热、制冷、供暖、通风、照明、辐射、通讯、广播、计算等等用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法也属于这一类方法的范畴。第三种方法是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，目的是产生某种技术效果或者社会效果，而不是改变被使用的产品本身。用第一种方法和第三种方法直接获得的产品或产品的用途，可以轻易地发现物品本身结构、形状或用途的改变，进而查询是否是由专利方法获得的产品，如果是，则可以与专利权人或其许可的人通过自愿谈判达成交易，总的来看，这一过程交易成本较低，由专利权人享有方法专利的延伸权是有效率的。但是，第二种方法，即作业方法却有所不同，这种方法并不能生产出新的产品，也不能改变产品本身的结构、特性和用途，如一种采掘方法并不能生产出新煤或改变煤的用途，它只是将煤的位置由地下变为地上；一种清洁地板方法，并不能生产出新的地板，它只是改变了地板的表面洁净状态；而能量转换等方法更不可能生产出产品，它只是改变了能量的存在形式。购买者购买这些产品时，由于产品本身结构、特性、用途与以前无异，要想就产品的处置权与专利权人达成交易，就需要运用专门技术知识判断是何种作业方法获得的产品，这些作业方法与专利方法是否相同或等同，这是购买者根本做不到的，因此这种判断的成本实在太高，以至于抑制了交易的进行。由此看来，应当按照波斯纳定理和模型5.1，将作业方法获得的产品的处置权（销售、使用、进口）赋予对其净值评价最高的人，一般情况下，购买、使用、进口者对产品净值的评价高于其他人，所以将这类方法专利的延伸权安排给其购买、使用和进口者，才是一种有效率的选择。

    我国方法专利延伸权法律规定的第二个问题是：没有对“直接获得的”给出明确定义，造成理解分歧。目前对“直接获得的”含义有两种不同意见：一种意见认为，所谓“直接”获得的产品，是指实施专利方法最初获得的原始产品，也就是完成方法专利权利要求记载的最后一个步骤特征之后获得的产品，此后再进一步施加能够使原始产品产生变化的加工、处理、操作步骤，都将使所获得的产品变成“非直接”获得的产品。另一种意见认为，所谓的“直接获得的”不仅包括实施一项专利方法获得的最初产品，而且在满足一定条件的情况下，还包括对最初产品作进一步加工、处理后所获得的产品。例如，只要认为最终产品与专利方法有密切的因果关系，都应当属于“直接获得的”产品。从经济学的角度看，对“直接”的理解，一方面要确保权利明晰而且稳定；另一方面，要按照对产品净值评价高低来划分权利。按照这一原则分析上述两种意见，第一种意见显然更有效率。因为，一方面，第二种意见判断的难度比第一种意见大得多，判断结果容易因人而异，不具有确定性，造成权利安排不明晰，不利于产权功能的实现。另一方面，对专利方法最后一个步骤获得的最初产品来讲，购买者完全可以通过与专利权人或其许可的人协商谈判购买。但是，对最初产品再进行加工处理，使最初产品产生实质上的物理、化学变化所得到的最终产品来讲，由专利方法获得的产品仅是该产品中的零部件或原材料，要求购买者发现产品中某个零部件或原材料的生产方法并找到权利人，难度实在太大，成本实在太高，致使交易很难进行。此时，就需要根据波斯纳定理和模型5.1由法律对权利作出安排，如前所述，购买者、使用者对产品净值的评价显然要高于其他人，最终产品的处置权（销售、使用）应当安排给购买者。从这两个方面看，对“直接获得的”产品限制在专利方法最后一个步骤获得的最初产品，由专利权人享有独占权，对产生物理、化学变化的最终产品的权利由购买者享有，是一种有效率的安排。例如，使用专利方法获得了一种干燥剂，如果仅对这种干燥剂进行包装，则属于直接获得的产品，专利权人享有独占权利；如果将这种干燥剂与其他物质合成为另一化合物，则这一新的化合物不属于直接获得的产品，购买后再销售、使用，不属于侵权行为。