讨论与建议--以效率为中心(7)

    试想，如果法律规定专利权人败诉后要承担被告因诉讼产生的合理支出，使被控侵权人的诉讼成本内部化为专利权人的成本，专利权人就会更加谨慎地行使诉讼权利，不轻率地提起诉讼，减少社会资源的浪费。因此，应进一步健全诉讼成本的分担规则，在司法解释中增加一款：“侵权指控不成立时，应当根据被控侵权人的请求，由原告承担被告因抗辩、宣告专利权无效而支出的合理费用。”

    7.5设立专利高级法院有关法院的设置问题，本属组织法调整的对象，但是专利法院的设置对侵犯专利权民事救济制度发挥效率有很大影响，因此，本书在这里进行研究。

    任何国家的法院审理的专利案件都可以分为两大类：一类是专利民事案件，主要是侵权案件；另一类是专利行政案件，主要是专利权无效案件专利民事案件还包括专利权属纠纷、专利合同纠纷等案件，专利行政案件还包括专利行政处理等案件，由于这些案件数量较少，与其他民事、行政案件相比，在审理程序上区别不大，本书在此不再讨论。然而，这两类案件以何种方式审理，通过何种程序进行，由哪个法院管辖，却存在着不同的体制。概括起来目前主要有两种：一种是侵犯专利权与专利权无效案件分别由普通法院和专门法院（机关）来审理，这一体制以德国为代表；另外一种是由民事案件审理法院在审理侵犯专利权纠纷案件的同时审理专利权无效案件，这一体制以美国为代表。

    在德国的体制中，只要一项专利宣告无效前，侵权纠纷受理法院就必须受专利保护范围的约束。这种体制的最大特点就是即使权利要求记载的范围存在着瑕疵，侵权纠纷法院也不能否定权利要求的法律效力。法院在审理侵犯专利权案件时，有两个特点：第一，法院的判断不涉及专利的有效性，换言之，被告不能用公知技术否定专利权的有效性。在德国，不同的法院分别受理侵犯专利权诉讼案件和专利无效诉讼案件。宣告专利权无效的请求由德国联邦专利法院受理，指控他人侵犯其专利权的请求由联邦法院受理。在侵犯专利权诉讼中，如果被控侵权人向德国联邦专利法院提出请求宣告所涉及专利权无效的请求，侵权案件审理法院一般会中止侵权案件的审理，等待德国联邦专利法院对专利有效性的审理结果；如果被控侵权人没有提出宣告专利权无效的请求，则侵权案件审理法院不得质疑专利权的有效性，应当推论所涉及专利权是一项有效专利，以此为前提对被控侵权行为是否构成侵权进行审理。第二，当被侵权产品或方法属于专利申请日之前的公知技术，即使它落入专利权利要求的保护范围，法院也不可以否定侵权。因为允许被告进行公知技术抗辩，法院将侵犯德国专利法院的专属权限。如果需要驳回侵权指控，被告应启动无效程序。因此，在这种体制下，行动机关授予的专利权对法院具有较大的约束力，这种约束力表现在两个方面：一是法院在侵权诉讼中，应将经过专利局审批授权的专利作为判断是否落入保护范围的前提和基础，不能直接判定某一专利权无效而驳回权利人的诉讼请求。二是法院对专利保护范围的确定不应与无效审理途径后的结论矛盾，避免实质损害无效制度。

    美国采用了另一种专利案件审理体制。在美国，没有设置单独的无效宣告程序，而是由美国有关联邦法院在审理侵犯专利权案件的同时审理专利权是否有效的争议。因此，美国法院做出的侵犯专利权判决一般要首先论述专利权的有效性，只有在认定专利权有效或者部分有效的前提下，才会进一步论述侵犯专利权是否成立的问题。在侵犯专利权纠纷中，被告通常以专利权无效为由进行抗辩。而根据德国的体制，专利权的效力是由专利法院或类似机构专属管辖的，侵权案件审理法院无权决定效力问题，这与美国的体制不同。在美国，被控侵权人可以在法庭上提供在先技术的证据来否定争议专利的新颖性或创造性，或提供其他证据证明专利技术不具有实用性，侵权案件审理法院有权认定专利权无效。这种体制下，由于法院可以自行决定专利权的有效性，因此，专利管理机关授权的专利对法院的拘束力是要大打折扣的。如果美国侵权案件审理法院直接宣告专利权无效的话，那么该专利对法院就不会产生拘束力。

    由此，在没有成立专门审理专利上诉案件的巡回法院前，就存在一个问题：即“政出多门”。美国的联邦法院系统分为三个审级，分别是地方法院、巡回上诉法院和最高法院。有关侵犯专利权的案件先由地方法院审理，不服可以上诉至巡回上诉法院，再不服，可以向最高法院上诉。如果最高法院不受理，则上诉法院的判决就是终审的生效判决。美国各个巡回上诉法院是完全独立的，彼此之间没有什么协调讨论的机会，因此很难统一审理标准。尽管专利案件从理论上讲可以上诉到最高法院，但是美国最高法院只有9位法官，作为最后审级要涉及法律的所有方面，因此它只能审理少数上诉到该法院的案件。由于各巡回上诉法院在侵犯专利权纠纷中对专利权利要求的解释所采取的态度和掌握的标准宽严尺度有很大区别，有些巡回法院是“亲专利”的，而有些是“反专利”的。一些法官更强调专利对激励创新的积极作用，主张对专利保护范围做扩大解释；另一些法官则更关注专利对抑制竞争的消极作用，主张对专利保护范围做限缩解释。这样，对于案情基本一致，但在不同巡回区审理的侵犯专利权案件，则可能产生不同的结果。因此，当事人往往花费大量的精力和金钱去选择对自己有利的法院审理案件。为克服这一弊端，美国于1982年成立了一个特殊的上诉法院，即美国联邦巡回上诉法院，由其专门受理涉及专利的上诉案件，从而提高专利审判中的一致性。