外部性解决--侵权责任的经济分析(11)

    专利产品和方法千差万别，获得专利保护的有可能是整个产品，也有可能仅仅是产品的某个零件、部件、电路等等。以DVD播放机为例，一台播放机涉及的专利就有1600项之多。制造者在生产DVD机时，由于具备专业知识，施加适当注意能够避免侵犯专利权行为的发生，但是销售者、使用者就难以了解其销售、使用的产品的内部结构，不可能要求他们准确知道其销售或者使用的产品是否侵犯了某人的专利权。对于依照专利方法直接获得的产品，制造者当然知道是使用何种方法生产的，施加适当注意能够发现是否侵犯他人专利权，但是销售者、使用者根本不了解生产过程，不可能知道其是使用何种方法生产。因此，对销售者、使用者来讲，即使施加极高的注意，也不可能知道其销售、使用的产品是否侵犯了专利权，而制造者则可以做到这一点。同理，进口商在进口产品时，了解产品的生产过程也是比较容易的事。因此，对于制造者、进口者来讲，应当适用无过错责任规则。对销售、使用者来讲，应当适用过错责任规则，只有违反了合理注意义务，才承担赔偿责任。一般来讲，销售者、使用者的合理注意义务是：能够证明其产品合法来源，就是说，只要销售者、使用者能够证明是从合法渠道购入的商品，就不应当承担赔偿责任。《专利法》第60条、第70条的规定基本体现了上述原则，可以说是有效率的。

    6.4赔偿数额模型

    一旦侵权人需要承担赔偿责任，赔偿数额必须确定。如何确定赔偿数额才能引导侵权人采取最优行为，是本节研究的主要问题。

    6.4.1损失水平模型

    l(x)表示在给定的注意水平x条件下，侵权人造成的预期侵权损失，在专利权人损失概率分布清楚的前提下，设p(x)是给定注意水平x时侵犯专利权行为发生的概率，f(l；x)是损失l的概率，f仅仅在[a，b]范围内是正的，0＜a＜b，则预期损失可以用下式表示：

    l(x)=p(x)∫ablf(l；x)dl（6.9）

    6.9式表明，如果侵权人必须赔偿他造成的实际损失l，他的预期赔偿责任将等于l(x)。因此，只要法院确定的赔偿数额等于实际损失，侵权人就将采取最优行为方式。例如，如果侵权人不施加注意，将有8%的可能造成一个损失为800元的侵犯专利权行为。这种情形下，施加一个能避免侵权行为发生且成本小于64元（800×8%）的注意，对于社会来讲，就是有益的。假设侵权人必须赔偿侵权造成的实际损失，在无过错责任下，如果侵权人不施加注意，他将承担64元的预期损失，因此他会被引导着施加注意；在过错责任下，如果侵权人不施加注意或施加成本为64元以下水平的注意，也将承担赔偿责任，因此他也会施加合理注意。这样看来，我国专利法第60条规定的按照实际损失全面赔偿原则，将会激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。

    6.4.2损失认定不准确模型

    专利是一种思想，而思想的价值是多少难以确定。同时，专利权人为了获得更多的利益很可能夸大他们的损失，所以往往难以确定真实的损失水平。现在我们设：e是法院在评估损失中的差错值，则l+e是法院了解到的损失；g(e)是e的概率，g在[‐è，é]范围内是正的，其中è、é是非负的。如果承担赔偿责任的侵权人必须赔偿l+e，则预期赔偿数额可表示为：

    p(x)∫ab[∫èé(l+e)g(e)de]f(l；x)dl（6.10）

    6.10式中，如果e的预期价值为零，则预期赔偿数额为l(x)。这说明，法院在无法确定侵犯专利权损失，使用损失估计数额的情况下，如果这一估计数额的加权平均值是正确的，那么侵权人的预期损失不变，他仍会有降低风险的激励，无论适用何种责任规则，侵权人均会采取最优行为方式。对于法院来讲，准确确定每个案件中专利权人的实际损失就显得不十分重要了。最高人民法院[2001]21号司法解释规定，在侵犯专利权的实际损失难以确定的情况下，可以采取法定赔偿的方式，也就是根据专利类型、侵权时间、行为水平等因素酌定一个最高不超过50万元的赔偿数额。法定赔偿方式的适用，使法院在难以确定侵犯专利权损失的情况下，对损失加权平均值的计算相对正确，在一定程度上能够激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。

    例如，设侵犯专利权造成的实际损失是200元，但是侵权人知道法院对损失的估计是不正确的：法院将损失估计为160元的可能性是25%，将损失估计为240元的可能性也是25%，只有50%的可能性正确估计损失数额，即200元，法院估计损失的加权平均值是：160×25%+240×25%+200×50%=200元，这个值与侵权造成的实际损失是相等的。因此，侵权人在测算预期赔偿数额时，仍然以200元为基数。