外部性解决--侵权责任的经济分析(12)

    但是，如果法院评估损失的预期价值小于真实的损失，侵权人施加合理注意的激励就会减少。例如，损失等于一个可以知道的因素l1和一个无法知道的因素l2之和，并且法院认定l2属于不能赔偿的损失而排除在赔偿数额之外，侵权人施加合理注意的激励就会减少。

    6.4.3专利权人减轻损失模型

    一旦发生侵犯专利权行为，专利权人可以通过聘请律师向侵权人发出律师函等方式通知侵权人，防止损失的进一步扩大，以减轻损失，由此必然发生一些费用。我们设p(x)是给定注意水平x的条件下，侵权发生的概率；z表示侵权发生后，专利权人为减轻损失支付的费用；l(z)表示在给定z的条件下的侵权损失；l′(z)＜0；l″(z)＞0。则预期侵权社会总成本可用下式表示：

    TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.11）从6.11式可以看出，社会最优减轻损失的费用z，是使z+l(z)最小的数值。因此，最优注意水平x应当使下式最小：

    TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.12）设侵权人承担责任，他的赔偿数额为z+l(z)。因此，在两种规则下，专利权人都将选择Z。在无过错责任规则下，侵权人将使6.12式最小化，他当然希望专利权人以z的费用减轻损失。而且，如果侵权发生，专利权人也会选择z，因为无论z实际上是多少，他都将得到z+l(z)，他将使TC最小化也就意味着他将使z+l(z)最小化。在过错责任规则下，按照前面的分析，侵权人会选择x，此时，专利权人将自行承担损失，因此他为了使z+l(z)最小化，必然会选择z。

    我们看一个例子。如果专利权人采取措施，可以将损失由180元降低到130元，那么专利权人采取措施的成本低于50元，这种措施对于社会就是有益的。如果赔偿数额等于已经减轻了的损失加上减轻损失的成本，那么，专利权人会采取最优措施减轻损失。因为，如果专利权人不采取最优措施减轻损失，他将不能从侵权人那里获得由此导致的损失扩大的赔偿，因此他具有减轻损失的激励。设减轻损失的成本是30元，如果他没有采取措施，他的实际损失是180元，但因未采取措施而扩大的损失50元不能得到赔偿，所以他只能获得130元的赔偿。如果他采取了措施，他的损失是采取措施的成本30元加上采取措施后的实际损失130元，合计为160元，他就会得到160元的完全赔偿。因此，我们的结论是，如果赔偿的数额是专利权人做出最优减轻损失行为后受到的损失加上专利权人为此支付的成本，则无论何种责任规则，侵权人都会选择最优注意水平，专利权人也会支付最优减轻损失的费用。我国民事诉讼有关这方面的一般理论是：权利人怠于行使权利造成损失扩大的，对扩大部分的损失赔偿请求，法院不予支持。同时，最高人民法院司法解释将专利权人因制止侵权行为的合理支出也计算在赔偿金内，这些理论和规定有利于激励专利权人采取措施减少损失。但是，我国侵犯专利权民事救济制度并没有规定什么是最优减轻损失的支出，不能不说是这一制度的不足。

    6.4.4躲避追诉模型

    当专利权人受到损失时，有可能起诉后找不到侵权人，设其发生的概率为q，这种情况在一些小规模经营者中经常存在。这些侵权人常常无固定经营场所，不标示真实姓名，一旦被发现生产、销售侵犯专利权产品，就溜之大吉。那么，如果赔偿数额仅仅等于实际损失，侵权人的预期损失为(1‐q)l(x)，因此，他施加注意以降低风险的激励就会大大减少。为了使侵权人具有最优激励，预期损失必须等于l(x)，用d表示赔偿数额，那么侵权赔偿数额应当以下式表示：

    d=l/(1‐q)（6.13）

    6.13式表示赔偿额应当等于损失的水平乘以侵权人被起诉的概率的倒数。例如，如果起诉的概率只有25%，则赔偿数额只有等于实际损失的4倍才能保证侵权人的预期赔偿数额等于他造成的实际损失。此时，侵权人会在各种责任规则下，采取最优行为方式，尽管他有躲避追诉的机会。但是，在侵犯专利权诉讼中，如何判断侵权人躲避追诉，对躲避追诉的侵权人如何执行赔偿款，都是难以解决的问题。因此，我国侵犯专利权法律对这类情况尚未做出规定。