外部性解决--侵权责任的经济分析(6)

    6.3侵权责任模型法院只要将权利界定清晰，就很容易适用财产规则进行判决了。但是要正确适用责任规则，却还需要对侵权人和侵权行为做进一步分析。本节通过建立侵权责任模型，选择适用最优责任规则。

    6.3.1基本概念和条件

    侵权行为人对侵权行为发生的心理状态一般包括三种类型：一种是行为人明知自己的行为会侵犯专利权而仍然希望或放纵结果的发生，这种行为人的心态是故意；还有一种是行为人对自己行为的后果应当预见而未预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这种行为人的心态是过失。故意侵权和过失侵权在民法上统称为过错侵权行为。另一种是意料之外的行为。如在某项产品申请了发明专利但尚未公布期间，行为人独立地研究开发并制造了相同产品，在发明授权后仍然继续其制造行为，也要承担侵犯专利权的责任。责任指的是侵权行为人可能承担的向专利权人进行赔偿的法律义务。

    模型的主体包含专利权人和侵权人。侵权只能由侵权行为人引起，侵权行为受两个因素的影响：一个是对生产、销售、许诺销售、使用、进口等行为施加的注意（care）程度。另一个是生产、销售、使用、进口专利产品的数量，使用专利方法生产专利产品的数量，称为行为程度。例如，一家工厂生产一种机床前查阅有关专利文献，聘请有关专家研究拟生产的机床是否落入现有专利保护范围等活动，被视为他的注意程度，他生产的机床数量就是他的行为程度。对于故意侵权行为来讲，行为人的行为虽然不受注意程度的影响，或者说注意程度为0，但是受行为程度的影响。例如，侵权人生产的侵权产品数量越多，他从侵权行为中获得的收益可能就越大，被发现的可能性也越大，面临的责任也会越大。

    模型假设侵权造成的损失是专利权人自己实施专利或许可他人实施专利获得收益的直接损失，施加注意的成本是侵权人收益数量的减少，责任赔偿是收益从侵权人向专利权人的转移，从而消除侵犯专利权外部性。我们还假设侵权人是风险中性的。侵权人是依据他们自身的预期收益做出是否从事被控侵权行为的判断的，即他们的选择仅仅受到他们预期收益的影响，预期收益的减少（即预期损失）是潜在的损失与受到这一损失的可能性的乘积。例如，行为人生产一种机床时，面临着有10%的可能承担100元损失的风险，那么他的预期收益将会减少100元×10%=10元；如果他面临着有1%的可能承担1000元损失的风险，则他的预期收益也将减少10元。这说明，侵权人的预期收益既会受到潜在损失本身大小的影响，也要受到损失可能性的影响。

    最重要的是，最优的社会目标不是不发生侵犯专利权行为，而是使侵犯专利权的社会总成本或预期的侵权总损失最小化。这是卡尔多-希克斯效率原则要求的。在侵权法的经济分析领域，存在着两种效率标准：一种是帕累托效率，另一种是卡尔多-希克斯效率。所谓帕累托效率是如果一种变化没有使其他人的境况变坏而至少使一个人的境况变好，这种变化就被认为是有效率的，也称为帕累托改善。这种改善一直持续到一点，在这一点不能再使一方的效用增加，也不会使另一方的效用减少，则该点状态便是帕累托最优。帕累托最优状态下的效率最高。在自愿的市场交易中，交易各方都对对方所持的商品或服务给予较高的评价才可能发生交易，因此，自愿交易后能给双方当事人带来福利的改善，这符合帕累托效率的标准。

    但是，帕累托效率具有明显的局限性，即只有那些至少有一方的境况变化而同时没有使其他人的利益受损的调整才能被接受。卡尔多-希克斯效率试图超越帕累托效率这一局限性。卡尔多-希克斯效率关注的重点不再是资源的重新配置是否会导致某些人的境况变坏，而是社会整体的效用是不是增加到最大值。按照卡尔多-希克斯效率，如果从社会资源再配置中获得的利益足够补偿那些受损的人，那么资源配置的这种调整就是有效率的，尽管可能并没有产生实际的补偿。波斯纳（1973）指出，卡尔多-希克斯效率的概念可称为潜在的帕累托改善：得益者可以补偿损失者。因为在现实世界中，帕累托改善的条件几乎不可能得到满足，而经济学家又很少谈及效率，所以很清楚，在经济学中具有操作性的效率定义不是帕累托效率。当一位经济学家说到交易或生产，或控制污染，或其他政策与状态是有效率的，十有八九是指卡尔多-希克斯效率。正是因为如此，侵权法的效率标准也是卡尔多-希克斯效率，即侵权法的目标不是不发生侵权行为，而是使预防侵权产生的成本与侵权造成的损失之和最小，即侵权产生的社会总成本最小。因为预防侵权行为也是有成本的，如果预防成本超过了侵权造成的损害，那么社会的整体效用就要降低，这种预防就不符合卡尔多-希克斯效率。所以，只有在侵权产生的社会总成本最低，也就是边际预防成本等于边际损害时，达到最优预防程度，社会整体效用才能达到最大化。