外部性解决--侵权责任的经济分析(5)

    6.2.3存在交易费用时两种规则消除外部性的比较

    如果根据财产规则消除侵犯专利权的外部性，那么法律就只需要对专利产权和实施权安排做出界定，然后由当事人依据自愿原则进行权利交易。既然如此，是否还需要责任规则呢？现实中的问题是，有些情况下，权利交易的费用极其高昂。如果在生产、销售、使用一种产品或方法前，都要寻找可能侵权的专利技术，进行是否落入其保护范围的鉴定，然后再与专利权人达成许可协议，搜寻成本、信息成本和谈判成本将非常高昂。因此，财产规则与责任规则在效率上的差别决定于交易费用。实际上，财产规则和责任规则所要求的信息结构和信息特征具有较大的差异陈国富：《法经济学》，北京，经济科学出版社，2006年，第31页。财产规则的效率依赖于交易双方之间的谈判效果，如果与交易有关的信息容易被当事人领会，不容易传达给法院，或者即使能够传达给法院，法院也不容易判别，这种情况下，财产规则比责任规则更有效。但如果私人之间的谈判非常困难，从而很难达成可以为交易双方都能接受的协议，并且法院又能够相对容易地估计出侵权造成的损失，那么这种情况下，责任规则更有效。正是由于财产规则的效率依赖于当事双方的自愿谈判，而责任规则是由法院直接确定一个损失赔偿额，无须双方谈判，所以如果合作存在剩余但交易费用阻碍了谈判，财产规则就难以发挥作用，这时由财产规则转换成为责任规则是有效率的。

    责任规则的有效性还依赖于两个基本前提的成立：一是需要法院计算出损害的价值，二是法院判决的赔偿款能够得到有效执行。如果满足这两个条件的费用并不很高，至少要低于双方谈判协商的交易费用，责任规则就是有效率的。如果这两个条件不具备，财产规则一般就是更有效的选择。但是，适用责任规则恰恰存在这两个问题：一是法院无法完全精确地计算专利权对权利人的价值，特别是当专利权人对专利技术的期望值较高的情况下，法院更难估计专利权人的福利损失。二是当事人可能通过隐匿、转移财产等方式使判决执行的成本很高；或者当事人虽然愿意履行判决，但没有履行能力，造成判决无法执行。所以，用责任规则消除侵犯专利权外部性是一种成本相对高昂的方法，有时还可能导致无效率的转移。

    通过以上分析，本书的结论是：在法院清晰界定权利后，通过市场交易来消除外部性的成本很低的情况下，财产规则是有效率的；在通过市场交易消除外部性的成本很高的情况下，责任规则是有效率的。如果通过市场机制能够有效率的消除侵权外部性，应当适用财产规则。反之，适用责任规则。在侵犯专利权司法实践中，这两种规则通常是结合适用的。侵犯专利权纠纷诉至法院，在法院清晰地界定权利后，专利权人与侵权人之间的谈判只涉及两方，彼此对专利的价值了解较多，合作的障碍少，交流成本低，实施权的交易费用低于诉讼费用，因此双方当事人就今后是否继续实施专利，以及实施许可费的多少适宜适用财产规则予以解决。就是说，法院只界定权利，但权利的交易与交易价格由当事人谈判确定。但是，对于侵权行为已经造成的损害却只能适用责任规则。因为，专利权人对自己发明创造的期望值往往要高于其他人，对已经发生的损失的估计一般也要高于侵权人，双方对损失价值的认识往往并不一致，合作的障碍多，交流成本高。无疑，这样的谈判费用太高了，或者是根本不可行。在侵犯专利权司法实践中，常常确定侵权行为后，一次性地估计侵权行为已经造成的损失，再依据损失情况确定赔偿额。

    财产规则与责任规则反过来也会影响交易费用和诉讼费用。如果侵权人认为一项专利技术对他有更大的价值，那么侵权是否就是有效率的选择呢？当然不一定是。因为侵权人可以向专利权人提供一个他乐于接受的要约，双方谈判自愿达成一个价格，这时专利权的价值不是由法院的计算来体现的，而是由双方的谈判显示出来的。谈判得到专利实施许可的费用可能比侵权然后被起诉并赔偿损失的费用小，当然也可能多，这与法院估计损失的准确程度有关。因此，相对来说，财产规则比责任规则更简单、更清晰。在前述例子中，假定财产规则下的交易费用是100万元，责任规则下的诉讼费用是200万元。这样，规则二下的净剩余是400万元（500万元‐100万元），一个理性的谈判结果就是每方获得风险值外加交易剩余的一半，从社会的角度看，最终是以400万元的实施许可费用加上100万元的交易费用共500万元消除了侵犯专利权的外部性。而责任规则三下的净剩余是0元（200万元‐200万元）。交易的净剩余为零，意味着责任规则下没有谈判的意义。不进行谈判，A就要向B支付赔偿金，整个社会要承担600万元的损失。