外部性解决--侵权责任的经济分析(3)

    第二，政府干预的效果难以确定。由于信息的不完全性，政府即使花费大量资源也很难弄清楚专利权人的实际损失或侵权人的实际收益，对侵犯专利权产生的正、负外部性都很难准确计量。因此在实施干预政策时，有可能发放比实际损失更多或更少的补贴，或者处以比实际收益更多或更少的罚款，这些情况都不会使发明创造活动处于社会最优水平，政策效果达不到政策目标要求，即干预的结果仍然不是帕累托最优状态。

    最后，政府干预的另一代价是围绕政府活动可能产生寻租活动。寻租是社会中的个体利用合法或非法手段获得特权以占有租金的活动。寻租有两个基本特点：一是任何寻租活动的最终结果都是社会资源的浪费而不是社会剩余的增加，二是任何寻租活动都与政府的管制、垄断有关。政府对侵犯专利权的外部性进行干预产生的寻租活动表现为：专利权人为获得更多的补贴而向政府官员行贿，甚至“制造”并不存在的侵权行为，侵权人为减少罚款或不交罚款也可能行贿。若政府干预行为导致大量寻租活动，那就可能出现对外部性进行干预带来的益处不如寻租带来的危害大，这使得对外部性的政府干预变得不值得。寻租活动的危害主要是因为寻租不直接或间接生产货物或服务，它们是消耗实际资源而没有任何产出的经济活动。正因为如此，巴格瓦蒂（1982）提出了“直接的非生产性寻求利益活动”的概念。寻租是一种典型的直接非生产性寻求利益活动。在寻租过程中，政府扮演的角色并不是被动的。由于政府官员也是各种经济人构成，他们也可能“设租”。寻租与设租是相互统一的，有寻租就会有设租。而设租是权力个体在政府对经济活动干预和行政管理过程中阻止供给增加，形成某种生产要素的人为的供给弹性不足，造成权力个体获取非生产性利润的环境和条件。显然，在政策干预侵犯专利权外部性活动中存在寻租和设租活动情况下，政府的行政干预的效果要大打折扣。

    6.2消除侵犯专利权外部性的规则

    由于解决侵犯专利权外部性的传统思路存在以上缺陷，法经济学提出了不同于传统思路的新解决方法，主要是财产规则（propertyrules）与责任规则（liabilityrules）的运用。

    6.2.1财产规则与责任规则的含义

    如果专利权受财产规则保护，那么侵权人若想实施专利，就只有通过交易，按照专利权人同意的价格得到实施许可或权利转让。这是一种国家干预最少的形态。对侵犯专利权纠纷，法院进行专利产权界定和实施权安排的判定后，就不再对权利定价进行干预。权利的价值需要通过交易双方在谈判中确定，如果侵权人不能提出专利权人接受的价格，专利权人有权拒绝交易。在财产规则下，除了专利产权和实施权由法院界定以外，权利价值由当事人自行约定。对比财产规则，责任规则不排除侵权人实施专利权，如果专利权受责任规则保护，对已经发生的侵犯专利权纠纷，侵权人可以向专利权人支付赔偿金后，继续实施专利。理论上，赔偿金应当等于专利权人许可实施该专利的市场价格，因此这里将专利权人的主观价值（高于市场价值的部分）剔除。或者说，赔偿金一般要小于或等于按财产规则许可实施时所获得的利益。司法实践中，赔偿金按照专利权人的损失来确定，但是造成的损害数额需要法院来认定。也就是说，在责任规则下，既需要法院界定专利产权和实施权，还需要法院确认权利的价值。

    实际上，责任规则给予了潜在的侵权人只要愿意赔偿专利权人损失就可以侵权的权利。因此，责任规则允许专利实施权从专利权人向侵权人移转而不用经过专利权人许可，而财产规则要求经过专利权人对实施的许可，权利人的意志得到充分尊重，因此任何侵权行为都是禁止的，即使侵权人能够证明专利实施对于他的价值甚至大于专利权人。财产规则接近于通过市场来引导交易，而责任规则更接近于通过法律制度来规范交易，忽略市场的作用。由此产生了财产规则与责任规则不同的时间取向。财产规则是一种“向前看”的规范，旨在防患于未然；责任规则是一种“向后看”的规范，旨在事后补偿。通常，财产规则和责任规则共存于侵犯专利权民事救济制度中。

    6.2.2无交易费用时两种规则消除外部性的比较

    财产规则意味着法院对专利产权和实施权进行一次清晰的界定后，便不再对专利权的实施许可价格进行干预，而是将专利权实施和实施许可价格的确定留给交易的当事人自行决定。在专利权人和侵权人的纠纷中，如果法院判决侵权人停止实施专利的行为，就是将专利实施权安排给专利权人，那么专利权人就有权决定是否许可专利技术实施。只要专利权人对专利实施权的评价小于侵权人对这项权利的评价，那么他们之间就有可能达成交易，即侵权人可以从专利权人那里购买实施权。但如果专利权人的实施权是受责任规则保护的，侵权人只需要对侵权给专利权人造成的损失进行赔偿即可继续实施专利。尽管侵犯专利权纠纷可以通过谈判来解决，但谈判的条件却决定于法律提供的保护规则。不同的规则决定了存在不同的谈判条件，因而决定了各方分享的合作剩余。下面，通过一个例子分析这个问题。